Şirket Sözleşmesi ile Ortaklar Sözleşmesi Arasındaki Farklar
Bir şirket kurulurken ortakların ilk refleksi çoğu zaman sermaye miktarını, pay oranlarını ve müdür ya da yönetim kurulu üyelerini belirlemektir. Oysa şirket faaliyete başladıktan sonra çıkan uyuşmazlıkların önemli bir bölümü başka sorular etrafında gelişir: Yeni yatırımcı hangi şartlarla girecek? Ortaklardan biri payını satmak isterse diğerleri ne yapacak? Büyük bir yatırım kararı için kimin onayı gerekecek? Şirket ek finansmana ihtiyaç duyarsa ortakların yükümlülüğü ne olacak? İki ortak anlaşamazsa kilitlenme nasıl çözülecek? Kurucu şirketten ayrılırsa paylarını hangi bedelle devredecek?
Bu soruların tamamını yalnızca standart bir şirket sözleşmesiyle çözmek çoğu zaman mümkün değildir. Bunun karşısında, bütün düzenlemeleri ortaklar sözleşmesine bırakmak da güvenli değildir. Çünkü ortaklar sözleşmesi taraflar arasında güçlü bir borç ilişkisi kurabilse de şirket organlarının yetkilerini, ticaret sicilindeki hukuki yapıyı veya emredici şirketler hukuku kurallarını kendiliğinden değiştirmez.
Sağlıklı yapı, iki belgenin birbirinin alternatifi olmadığını kabul ederek başlar. Şirket sözleşmesi şirketin kurumsal anayasasıdır. Ortaklar sözleşmesi ise ortakların birlikte çalışma, kontrol, finansman, pay devri ve ayrılma düzenidir. Bazı hükümler yalnızca şirket sözleşmesinde anlamlıdır. Bazıları gizlilik ve ayrıntı nedeniyle ortaklar sözleşmesinde kalmalıdır. Kritik hükümlerin bir bölümü ise hukuken izin verilen ölçüde iki belgede birbiriyle uyumlu biçimde kurulmalıdır.
Bu rehberde iki belge arasındaki farkları, anonim ve limited şirket ayrımını, hangi hükmün nereye yazılması gerektiğini, Yargıtay’ın yaklaşımını ve uygulamada güvenli bir sözleşme mimarisinin nasıl kurulabileceğini ayrıntılı biçimde ele alıyoruz.
Kısa cevap: Şirket sözleşmesi şirketin kuruluşuna, sermayesine, paylarına ve organlarına ilişkin kurumsal düzeni oluşturur; tescil ve ilan edilir. Ortaklar sözleşmesi ise imzalayan ortakların birbirlerine karşı kişisel yükümlülüklerini düzenler ve kural olarak gizlidir. Ortaklar sözleşmesine aykırı bir genel kurul kararı sırf bu nedenle otomatik olarak geçersiz olmaz. Buna karşılık ihlal eden ortak, tazminat, cezai şart veya sözleşmede kararlaştırılmış diğer yaptırımlarla karşılaşabilir.
Önce kavramları doğru kullanalım
Gündelik dilde “ana sözleşme”, “şirket ana sözleşmesi”, “şirket sözleşmesi” ve “esas sözleşme” ifadeleri bazen birbirinin yerine kullanılmaktadır. Türk Ticaret Kanunu ise şirket türüne göre farklı terimler kullanır:
Anonim şirkette kurucu belge esas sözleşme olarak adlandırılır.
Limited şirkette kurucu belge şirket sözleşmesi olarak adlandırılır.
Uygulamada her ikisini birlikte anlatmak için “şirket sözleşmesi” veya “ana sözleşme” denildiği de olur.
“Ortaklar sözleşmesi” de üst kavramdır. Anonim şirkette “pay sahipleri sözleşmesi” veya “hissedarlar sözleşmesi”; limited şirkette “ortaklar sözleşmesi” ifadeleri daha yerleşiktir. İngilizce belgelerde aynı yapı çoğunlukla “shareholders’ agreement” kısaltmasıyla SHA olarak anılır.
Bu yazıda şirket sözleşmesi ifadesi, aksi belirtilmedikçe anonim şirket esas sözleşmesi ile limited şirket şirket sözleşmesini birlikte kapsar. Ortaklar sözleşmesi ise şirket dışında veya şirketin de taraf olduğu ayrı bir özel hukuk sözleşmesini ifade eder.
Şirket sözleşmesi nedir?
Şirket sözleşmesi, bir sermaye şirketinin hukuki kimliğini ve temel kurumsal yapısını belirleyen kurucu metindir. Şirketin ticaret unvanı, merkezi, işletme konusu, sermayesi, payların itibari değerleri, organların yapısı ve kanunun zorunlu gördüğü diğer hususlar bu belgede yer alır.
Anonim şirket bakımından Türk Ticaret Kanunu’nun 339. maddesi esas sözleşmenin zorunlu içeriğini düzenler. Limited şirkette ise 576. madde şirket sözleşmesinde bulunması gereken kayıtları gösterir. Bu metin MERSİS üzerinde hazırlanır; kuruluş işlemleri ticaret sicili müdürlüğü üzerinden yürütülür. Şirket tescille tüzel kişilik kazanır.
Şirket sözleşmesinin üç temel işlevi vardır:
Şirketin kuruluşunu ve tüzel kişilik kazanmasını sağlayan kurucu işlemin parçasıdır.
Şirket organlarının yetki, oluşum ve karar düzeninin hukuki çerçevesini belirler.
Kanunen izin verilen ve geçerli biçimde şirket sözleşmesine konulan hükümler aracılığıyla mevcut ve sonraki pay sahipleri için şirketler hukuku etkisi yaratır.
Bu son nokta önemlidir. Şirket sözleşmesine yazılan her cümle sırf orada bulunduğu için şirketler hukuku kuralına dönüşmez. Özellikle anonim şirkette Türk Ticaret Kanunu’nun 340. maddesi uyarınca esas sözleşme, kanunun anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak kanunun açıkça izin verdiği durumlarda sapabilir. Ayrıca pay sahibine sermaye taahhüdü dışında ek bir borç yüklenmesini sınırlayan “tek borç ilkesi” dikkate alınmalıdır.
Bu nedenle esas sözleşmenin ticaret sicilinde tescil edilmiş olması, kanuna aykırı veya yalnızca taraflar arasında kişisel borç doğurabilecek bir hükmü otomatik olarak geçerli kılmaz. Metnin hem şeklen doğru yere yazılması hem de içerik bakımından emredici hükümlere uygun olması gerekir.
Ortaklar sözleşmesi nedir?
Ortaklar sözleşmesi; ortakların oy haklarını nasıl kullanacaklarını, yönetimde nasıl temsil edileceklerini, ek finansmanı nasıl sağlayacaklarını, paylarını hangi koşullarla devredebileceklerini, yeni yatırımcı kabulünü, kâr politikasını, rekabet yasağını, gizliliği, kilitlenmeyi ve şirketten çıkışı düzenleyen özel hukuk sözleşmesidir.
Türk hukukunda ortaklar sözleşmesine özgü, bütün unsurları tek tek düzenleyen ayrı bir kanun hükmü yoktur. Sözleşme; Türk Borçlar Kanunu’ndaki sözleşme özgürlüğü, borca aykırılık ve genel işlem ilkeleri ile Türk Ticaret Kanunu’nun emredici hükümleri çerçevesinde değerlendirilir. İçeriğine göre satış vaadi, önalım, opsiyon, vekâlet, cezai şart, gizlilik, rekabet etmeme veya adi ortaklık benzeri farklı sözleşme unsurlarını bir araya getiren atipik bir sözleşme niteliği taşıyabilir.
Ortaklar sözleşmesinin en büyük avantajı esnekliktir. Ticaret sicilinde ilan edilmesi gerekmeyen ticari ayrıntılar, değerleme formülleri, yatırım turları, kurucunun çalışma taahhüdü, ayrılma senaryoları ve özel bilgi hakları ayrıntılı biçimde kurulabilir. Sözleşme kural olarak kamuya açık olmadığı için ticari sır niteliğindeki düzenlemeler korunabilir.
Ancak bu esnekliğin sınırı vardır. Türk Borçlar Kanunu’nun 27. maddesi uyarınca emredici hükümlere, ahlaka, kamu düzenine veya kişilik haklarına aykırı hükümler kesin hükümsüz olabilir. Ortaklar sözleşmesi, genel kurulun veya yönetim organının kanundan doğan devredilemez yetkilerini ortadan kaldıramaz. Pay sahibinin vazgeçemeyeceği haklarını tümüyle etkisiz hâle getiren, şirketten ayrılmayı fiilen imkânsızlaştıran veya bir kişiyi ölçüsüz biçimde ekonomik bağımlılık altında tutan hükümler de ciddi geçerlilik riski taşır.
Şirket sözleşmesi ile ortaklar sözleşmesi arasındaki temel farklar
İki belge arasındaki farkları yalnızca “biri tescil edilir, diğeri edilmez” şeklinde açıklamak eksik kalır. Asıl ayrım, hükümlerin kimleri hangi sıfatla bağladığı ve ihlalin hangi hukuki sonucu doğurduğudur.
1. Hukuki kaynakları farklıdır
Şirket sözleşmesi doğrudan şirketler hukukuna dayanır. Kuruluş, sermaye, paylar ve organlar bakımından Türk Ticaret Kanunu’nun öngördüğü kurumsal düzenin parçasıdır.
Ortaklar sözleşmesi ise temel olarak borçlar hukuku sözleşmesidir. Şirket ortaklığı sıfatıyla bağlantılı olsa da taraflar arasında kişisel borçlar doğurur. Bir ortak “belirli yönde oy kullanmayı”, “payını önce diğer ortaklara teklif etmeyi” veya “belirli koşul gerçekleştiğinde payını satmayı” taahhüt ettiğinde, bu yükümlülük öncelikle sözleşmesel niteliktedir.
2. Biri kuruluş için zorunlu, diğeri isteğe bağlıdır
Anonim veya limited şirket geçerli bir şirket sözleşmesi olmadan kurulamaz. Buna karşılık ortaklar sözleşmesi zorunlu değildir. Tek ortaklı şirketlerde çoğu zaman anlamlı da değildir; fakat yatırımcı girişi, kurucu ortakların farklı rolleri veya pay oranlarının karar alma açısından kilitlenme riski yarattığı yapılarda güçlü biçimde tavsiye edilir.
Zorunlu olmaması, önemsiz olduğu anlamına gelmez. Standart MERSİS metni şirketin kurulmasını sağlayabilir; ancak ortakların birbirleriyle nasıl çalışacağını ayrıntılı biçimde çözmeyebilir.
3. Taraf ve muhatap çevresi farklıdır
Şirket sözleşmesinin geçerli şirketler hukuku hükümleri şirketi, organları ve pay sahipliği sıfatını kazanan kişileri kurumsal düzlemde etkiler. Şirket payını sonradan alan kişi, şirket sözleşmesine ayrıca imza atmasa da pay sahipliği sıfatının hukuki düzenine girer.
Ortaklar sözleşmesi ise kural olarak yalnızca taraf olan kişileri bağlar. Payı sonradan devralan yeni ortak, sırf payı aldığı için eski ortaklar sözleşmesinin tarafı olmaz. Bunun için bir katılım belgesi imzalaması, sözleşmeyi devralması veya yeni bir sözleşmeye taraf olması gerekir.
Bu nedenle yatırım ve pay devirlerinde “kapanış koşulu” olarak ortaklar sözleşmesine katılım belgesi aranması son derece önemlidir.
4. Şirketin bağlılığı aynı değildir
Şirket, ortaklar sözleşmesinin tarafı değilse sözleşmedeki kişisel taahhütlerle kural olarak bağlı değildir. Örneğin iki ortağın kendi aralarında “genel müdür ancak oybirliğiyle görevden alınabilir” demesi, şirket sözleşmesi ve kanun farklı bir karar nisabı öngörüyorsa şirket organının yetkisini kendiliğinden değiştirmez.
Şirketin ortaklar sözleşmesine taraf edilmesi bazı bilgi verme, bildirim, işlem hazırlama veya sözleşmenin uygulanmasını kolaylaştırma yükümlülükleri bakımından yararlı olabilir. Buna rağmen şirketin taraf olması, genel kurul veya yönetim organının devredilemez yetkilerini sözleşmeye tabi kılmaz. Organ üyeleri de yalnızca sözleşmeyi uygulamak için kanuna, şirket sözleşmesine veya şirkete karşı özen ve bağlılık yükümlülüklerine aykırı davranamaz.
5. Tescil, ilan ve gizlilik rejimleri farklıdır
Şirket sözleşmesi ve değişiklikleri, kanunun öngördüğü ölçüde ticaret siciline tescil ve ilan edilir. Bu nedenle kamuya açıktır. Ticaret sicili ilanı, üçüncü kişilerin şirketin unvanı, sermayesi, temsil düzeni ve tescile tabi diğer kayıtlar hakkında bilgi edinmesine hizmet eder.
Ortaklar sözleşmesi ise kural olarak ticaret siciline tescil edilmez ve kamuya açıklanmaz. Taraflar sözleşmenin varlığını ve içeriğini gizli tutabilir. Bununla birlikte sözleşmede yer alan bazı işlemlerin ayrıca tescili, bildirimi veya şekle uygun kurulması gerekebilir. Örneğin limited şirket pay devri sözleşmesinin yazılı yapılması ve imzaların noterce onanması gerekir; ortaklar sözleşmesindeki genel bir devir taahhüdü bu aşamadaki kanuni şeklin yerini tutmayabilir.
Gizlilik, özellikle şu konuların ortaklar sözleşmesinde ayrıntılı düzenlenmesini cazip kılar:
Şirket değerleme formülü
Yatırımcıya tanınan ekonomik korumalar
Yönetici ve kurucu ücretleri
İş planı ve bütçe eşikleri
Ticari sırlar ve veri erişimi
Satış, çıkış ve kilitlenme mekanizmaları
6. Değişiklik yöntemleri farklıdır
Şirket sözleşmesi, yetkili şirket organının Türk Ticaret Kanunu ve mevcut sözleşmede öngörülen toplantı ve karar nisaplarına uygun kararıyla değiştirilir. Değişikliğin tescil ve ilanı gerekir. Her pay sahibinin ayrıca bireysel sözleşme imzası aranmaz; gerekli çoğunluk oluştuğunda azınlıkta kalan ortak da geçerli şirket sözleşmesi değişikliğinin kurumsal sonucuna tabi olabilir.
Ortaklar sözleşmesi ise kural olarak tarafların anlaşmasıyla değiştirilir. Sözleşmede belirli konular için çoğunlukla değişiklik mekanizması öngörülebilse de bir tarafa yeni ve ağır bir borcun rızası dışında yüklenmesi, sözleşmenin niteliğine ve emredici kurallara göre geçerlilik sorunları doğurabilir. Bu nedenle ortaklar sözleşmesinde değişiklik usulü, hangi konuların oybirliği gerektirdiği ve yazılı şekil şartı açıkça yazılmalıdır.
7. Pay devri hâlinde devamlılıkları farklıdır
Şirket sözleşmesinin geçerli pay sahipliği hükümleri, payı devralarak ortak olan kişiyi kurumsal sıfatı nedeniyle etkiler. Buna karşılık ortaklar sözleşmesindeki hak ve borçlar payla birlikte otomatik olarak devrolmaz.
Örneğin A, B ve C arasında bir ortaklar sözleşmesi varken C payını D’ye satarsa D kendiliğinden:
Bütçeyi veto etme hakkı kazanmaz.
Rekabet etmeme borcu altına girmez.
Ön alım hakkından yararlanmaz.
Birlikte satış hakkını kullanamaz.
Cezai şart hükümleriyle bağlı olmaz.
Bunların gerçekleşmesi için devir belgeleriyle birlikte katılım sözleşmesi veya hak ve borçların uygun şekilde devri gerekir. Eski ortağın sözleşmeden çıkıp çıkmadığı da ayrıca düzenlenmelidir; payını devretmesi sözleşmesel sorumluluğunu her durumda kendiliğinden sona erdirmeyebilir.
8. İhlal sonuçları farklıdır
Şirket sözleşmesine aykırı bir genel kurul kararı, şartları varsa iptal veya butlan yaptırımına konu olabilir. Türk Ticaret Kanunu’nun 445 ve devamı hükümleri anonim şirkette genel kurul kararlarının iptalini; 447. madde bazı ağır sakatlıklarda butlanı düzenler. Limited şirkette de 622. madde yoluyla anonim şirkete ilişkin bu hükümler uygulanır.
Ortaklar sözleşmesine aykırılık ise öncelikle sözleşmeye aykırılık sonucunu doğurur. İhlalin niteliğine göre:
Aynen ifa talebi
Tazminat
Cezai şart
Sözleşmenin feshi
Pay alım veya satım opsiyonunun kullanılması
İhtiyati tedbir
Sözleşmede kararlaştırılan çıkış veya satın alma mekanizması
gündeme gelebilir.
Ancak ortaklar sözleşmesine aykırı kullanılan oyun doğurduğu genel kurul kararı, sadece bu sözleşmeye aykırılık nedeniyle otomatik olarak hükümsüz sayılmaz. Kararın iptali için kanuna, şirket sözleşmesine veya dürüstlük kuralına aykırılık gibi şirketler hukuku sebeplerinin ayrıca bulunması gerekir.
9. Üçüncü kişilere etkileri farklıdır
Tescil ve ilan edilen şirket sözleşmesi kayıtlarının üçüncü kişilere etkisi, ticaret sicilinin olumlu ve olumsuz etkilerine ilişkin kurallara tabidir. Fakat her iç düzenleme veya tescil edilmiş her cümle, üçüncü kişiye karşı sınırsız biçimde ileri sürülemez. Temsil yetkisinin sınırlandırılması gibi konularda Türk Ticaret Kanunu özel kurallar getirir.
Ortaklar sözleşmesi ise sözleşmenin nisbiliği ilkesi gereğince taraf olmayan üçüncü kişilere kural olarak ileri sürülemez. Payı iyi niyetle devralan veya şirketle işlem yapan üçüncü kişinin, varlığını bilmediği gizli bir ortaklar sözleşmesiyle bağlı olduğu varsayılamaz.
10. Süre ve sona erme rejimleri farklıdır
Şirket sözleşmesi, şirket sona erinceye veya usulüne uygun biçimde değiştirilinceye kadar kurumsal düzeni oluşturur.
Ortaklar sözleşmesi belirli süreli, belirsiz süreli veya belirli bir olay gerçekleşinceye kadar kurulabilir. Halka arz, tüm payların üçüncü kişiye satışı, taraflardan birinin ortaklıktan ayrılması, ağır ihlal, iflas veya kontrol değişikliği sona erme sebebi olarak düzenlenebilir.
Özellikle çok uzun süreli ve çıkış imkânı tanımayan sözleşmelerde kişilik hakları ve ekonomik özgürlük bakımından geçerlilik riski doğabilir. Bu nedenle süre, yenileme, olağan fesih, haklı sebeple fesih ve ayrılan ortağın hangi hükümlere ne kadar süreyle bağlı kalacağı ayrı ayrı yazılmalıdır.
Neden belgelerden biri diğerinin yerini tutmaz?
Şirket sözleşmesi ile ortaklar sözleşmesini tek metinde eritme fikri ilk bakışta pratik görünebilir. Fakat iki ayrı hukuki katman vardır:
Kurumsal katman: Şirketin sermayesi, payları, organları, temsil düzeni, karar nisapları ve pay sahipliği statüsü.
Sözleşmesel katman: Ortakların birbirlerine karşı oy, finansman, çalışma, gizlilik, pay satışı, çıkış ve tazminat taahhütleri.
Yalnızca şirket sözleşmesine güvenildiğinde ticari sırlar kamuya açılabilir; anonim şirketlerde kanunun izin vermediği kişisel yükümlülükler geçersizlik riski taşır; karmaşık çıkış formülleri hantallaşır.
Yalnızca ortaklar sözleşmesine güvenildiğinde ise yeni ortakların otomatik bağlılığı sağlanamaz; organ kararları sözleşmeyle kendiliğinden geçersiz kılınamaz; pay devri kısıtlamalarının şirketler hukuku etkisi eksik kalabilir.
Doğru çözüm, “ikiz belge” yaklaşımıdır. Kanunun izin verdiği temel kurumsal koruma şirket sözleşmesine yazılır. Ticari ayrıntı, kişisel taahhüt, gizlilik ve yaptırım mekanizması ortaklar sözleşmesinde düzenlenir. İki metindeki tanımlar, nisaplar, süreler ve öncelik hükümleri birbiriyle çelişmeyecek şekilde hazırlanır.
Anonim şirkette esas sözleşmenin sınırları
Anonim şirketlerde esas sözleşme serbestisi sınırsız değildir. Türk Ticaret Kanunu’nun 340. maddesindeki emredici hükümler ilkesi, kanunun anonim şirkete ilişkin hükümlerinden ancak açıkça izin verildiği ölçüde sapılabileceğini belirtir. Bu çerçevede, ortakların arzuladığı her yönetim veya ekonomik düzenleme esas sözleşmeye taşınamaz.
Tek borç ilkesi neden önemlidir?
Türk Ticaret Kanunu’nun 480. maddesi uyarınca pay sahibine, sermaye taahhüdünü veya varsa payın itibari değerini aşan primi ifa dışında borç yüklenemez. Kanunun açıkça izin verdiği istisnalar saklıdır.
Bu ilke nedeniyle şu tür kişisel yükümlülüklerin anonim şirket esas sözleşmesine yazılması özellikle dikkat ister:
Her yıl şirkete belirli miktarda ek finansman sağlama
Tam zamanlı olarak şirkette çalışma
Belirli müşterileri şirkete kazandırma
Pazarlama veya teknoloji hizmeti sunma
Şirket borçlarına şahsi kefalet verme
Belirli bir süre başka faaliyette bulunmama
Bu yükümlülükler, emredici kurallara ve genel geçerlilik sınırlarına uygun biçimde ortaklar sözleşmesinde kişisel borç olarak kurulabilir. Şirketin finansman ihtiyacı için sermaye artırımı, pay sahipleri kredisi, dönüştürülebilir yatırım veya ek yatırım mekanizmaları ayrıca tasarlanmalıdır.
Yönetim kurulunda temsil hakkı nasıl kurulur?
Türk Ticaret Kanunu’nun 360. maddesi; belirli pay gruplarına, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine veya azlığa yönetim kurulunda temsil hakkı tanınmasına izin verir. Bu hak esas sözleşmede kurulmalıdır. Yalnızca ortaklar sözleşmesindeki “A grubu bir yönetim kurulu üyesi belirler” hükmü, şirket organını tek başına bağlayan bir imtiyaz yaratmaz.
Pratikte güvenli yapı şöyledir:
Esas sözleşmede kanuna uygun aday önerme veya temsil imtiyazı düzenlenir.
Ortaklar sözleşmesinde tarafların hangi kişiyi aday göstereceği, adayın nitelikleri, görevden alma hâli ve tarafların genel kurulda nasıl oy kullanacağı yazılır.
Yönetim kurulu üyesinin şirkete karşı bağımsız kanuni görevlerinin devam ettiği açıkça belirtilir.
Oyda imtiyaz ile veto aynı şey değildir
Oyda imtiyaz, Türk Ticaret Kanunu’nun 478 ve 479. maddeleri çerçevesinde esas sözleşmeyle tanınabilir ve kanuni sınırlara tabidir. Veto ise çoğu zaman belirli bir kararın alınması için belli ortağın olumlu oyunun aranması anlamında kullanılır.
Her veto düzenlemesi oyda imtiyaz değildir. Bazen karar nisabının ağırlaştırılması, bazen belirli pay grubunun olumlu oyu, bazen de tarafların sözleşmesel oy taahhüdü söz konusudur. Hangisinin amaçlandığı netleştirilmeden “yatırımcının veto hakkı vardır” yazılması uygulamada ciddi belirsizlik yaratır.
Kanunen mümkün olan kurumsal nisap veya imtiyaz esas sözleşmede kurulmalı; tarafların oy verme taahhüdü ve ihlal yaptırımı ortaklar sözleşmesinde ayrıntılandırılmalıdır.
Limited şirkette şirket sözleşmesi neden daha geniş rol oynar?
Limited şirkette şirket sözleşmesi, anonim şirkete göre ortakların iç ilişkisini daha geniş ölçüde düzenleyebilir. Türk Ticaret Kanunu’nun 577. maddesi, ancak şirket sözleşmesinde öngörüldükleri takdirde bağlayıcı olan birçok kaydı açıkça sayar.
Bunlar arasında özellikle şunlar bulunur:
Esas sermaye paylarının devrinin sınırlandırılması veya yasaklanması
Ortaklara veya şirkete ön alım, geri alım ve alım hakları tanınması
Ek ödeme ve yan edim yükümlülükleri
Belirli ortaklara veto veya üstün oy hakkı verilmesi
Sözleşmeden doğan yükümlülüklerin ihlali için ceza hükümleri
Rekabet yasağına ilişkin düzenlemeler
Genel kurulu toplantıya çağırmaya ilişkin özel haklar
Genel kurulda karar alma ve oy hakkına ilişkin farklı düzenlemeler
Şirket yönetiminin üçüncü kişiye bırakılması
Kârın kullanılması ve dağıtılması
Çıkma hakkı ve ayrılma akçesi
Ortağın şirketten çıkarılmasına ilişkin özel sebepler
Kanundaki sebepler dışında haklı sebeple fesih nedenleri
Bu liste, limited şirkette “ortaklar sözleşmesine yazdık, yeterlidir” yaklaşımının neden riskli olduğunu gösterir. Örneğin pay devrinde ön alım hakkı yalnızca gizli ortaklar sözleşmesinde yer alırsa imzalayanlar arasında kişisel bir talep doğurabilir; fakat şirketler hukuku düzeyinde pay devrini bloke eden veya yeni ortağı bağlayan aynı etkiyi kendiliğinden üretmez. Kanunun şirket sözleşmesine bağladığı kurumsal sonuç isteniyorsa hükmün şirket sözleşmesinde de kurulması gerekir.
Limited şirketin esnekliği yine sınırsız değildir. Türk Ticaret Kanunu’nun 579. maddesi, kanunun limited şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak açıkça izin verildiği durumlarda sapılabileceğini öngörür. Ayrıca ek ödeme, yan edim, çıkma ve çıkarma gibi düzenlemelerde kanunun özel şartları gözetilmelidir.
Hangi hüküm hangi belgeye yazılmalı?
Sözleşme hazırlığındaki en önemli soru budur. Aşağıdaki değerlendirmeler genel bir yerleştirme haritası sunar. Somut şirket türü, sermaye yapısı, yatırım modeli ve tarafların ticari hedefleri nedeniyle her hüküm ayrıca tasarlanmalıdır.
1. Ticaret unvanı, merkez, işletme konusu ve sermaye
Bu bilgiler şirket sözleşmesinin zorunlu alanıdır. Ortaklar sözleşmesinde tekrar edilirse yalnızca tanım ve arka plan işlevi görür. Değişiklik hâlinde iki metnin çelişmemesi için ortaklar sözleşmesindeki şirket bilgileri dinamik bir atıfla veya güncelleme mekanizmasıyla yazılmalıdır.
Şirketin gelecekteki finansman planı, sermaye artırımlarına katılım ilkeleri, pay sahipleri kredileri ve yatırım turu usulleri ise ortaklar sözleşmesinde ayrıntılandırılabilir.
2. Pay grupları ve imtiyazlar
Kâr payı, tasfiye payı, oy, aday önerme veya kanunen izin verilen başka alanlarda gerçek bir pay imtiyazı yaratılacaksa esas sözleşmede açıkça düzenlenmelidir. Ortaklar sözleşmesi tek başına imtiyazlı pay yaratmaz.
Ortaklar sözleşmesinde ise imtiyazın ekonomik amacı, tarafların bu yapıyı koruma taahhüdü, olası sermaye artırımlarında sulanmayı önleme adımları ve imtiyazın sona erme koşulları ayrıntılandırılabilir.
3. Yönetim kurulu veya müdür aday gösterme
Anonim şirkette belirli pay grubuna veya azlığa yönetim kurulunda temsil hakkı verilecekse kanuna uygun düzenleme esas sözleşmede bulunmalıdır. Limited şirkette yönetim ve temsil düzeni şirket sözleşmesinde kurulabilir; en az bir ortağın yönetim ve temsil yetkisine sahip olması gereği gözetilmelidir.
Ortaklar sözleşmesinde şu ayrıntılara yer verilebilir:
Her tarafın aday gösterebileceği üye sayısı
Adayın mesleki nitelikleri ve bağımsızlık şartları
Görev süresi ve yenileme
Adayın görevden alınmasını gerektiren hâller
Boşalan üyeliğin doldurulması
Gözlemci atanması
Yönetim kurulu bilgi paketi ve toplantı takvimi
Tarafların aday gösterdiği yönetim kurulu üyeleri, onları atayan ortağın talimat memuru değildir. Her üye şirkete karşı kanuni özen ve bağlılık yükümlülüğünü taşır.
4. Veto ve saklı konular
Şirketin satılması, yüksek tutarlı borçlanma, bütçe dışı yatırım, yeni iş koluna giriş, önemli varlık satışı, ilişkili taraf işlemi veya üst düzey yöneticinin atanması gibi konular yatırımcı vetosuna bağlanabilir.
Burada iki katmanlı kurgu gerekir:
Kanunen mümkün olan ağırlaştırılmış nisap, imtiyaz veya pay grubu onayı şirket sözleşmesinde düzenlenir.
Hangi işlemlerin “saklı konu” olduğu, parasal eşikler, istisnalar, onay süresi, bilgi paketi ve ihlal yaptırımı ortaklar sözleşmesinde ayrıntılandırılır.
Veto listesi çok geniş tutulursa şirket yönetilemez hâle gelebilir. Günlük işlemler ile stratejik kararlar ayrılmalı; parasal eşikler enflasyon veya bütçe değişimine göre güncellenebilmelidir. Acil durum ve mevzuata uyum istisnaları da düşünülmelidir.
5. Oy kullanma taahhütleri
Ortaklar, belirli genel kurul kararlarında aynı yönde oy kullanmayı taahhüt edebilir. Örneğin taraflar, bütçede uzlaşma sağlandığında sermaye artırımını destekleyeceklerini veya belirlenen yönetim kurulu adayına oy vereceklerini kararlaştırabilir.
Bu tür hükümler esas olarak ortaklar sözleşmesinde yer alır. Ancak oy taahhüdü:
Pay sahibinin vazgeçilmez haklarını bütünüyle ortadan kaldırmamalıdır.
Süresiz ve sınırsız bir irade devri yaratmamalıdır.
Kanuna aykırı bir karar için oy verme borcu doğurmamalıdır.
Yönetim kurulu üyelerini kanuna aykırı talimata bağlamamalıdır.
İhlal hâlinde genel kurul kararının akıbeti ile ihlal eden ortağın sözleşmesel sorumluluğu ayrı değerlendirilmelidir.
6. Pay devri yasağı veya şirket onayı
Pay devrini kurumsal düzeyde sınırlandırmak isteniyorsa şirket türüne özgü hükümler şirket sözleşmesine yazılmalıdır.
Anonim şirkette nama yazılı payların devri, Türk Ticaret Kanunu’nun 492 ve devamı maddeleri çerçevesinde esas sözleşmeyle şirket onayına bağlanabilir. Kanunun izin verdiği ret sebepleri ve borsaya kote edilmemiş paylara ilişkin sınırlar dikkate alınmalıdır. Esas sözleşme kanuni devir şartlarını ağırlaştıramaz.
Limited şirkette şirket sözleşmesi pay devrini yasaklayabilir, sınırlandırabilir veya genel kurul onayı bakımından farklı düzenleme yapabilir. Pay devrinin yazılı yapılması ve imzaların noterce onanması zorunludur. Şirket sözleşmesinde aksi öngörülmedikçe genel kurul onayı gerekir ve devir bu onayla geçerli olur.
Ortaklar sözleşmesinde ise satış süreci, bildirim içeriği, zaman çizelgesi, alıcının nitelikleri, rakibe satış yasağı, katılım belgesi ve yaptırımlar ayrıntılandırılır. İki metin arasında süre veya prosedür çelişkisi bulunmamalıdır.
7. Ön alım hakkı ve ilk teklif hakkı
Ön alım hakkı, bir ortak üçüncü kişiye satış anlaşması yaptığında diğer ortaklara aynı koşullarla payı alma imkânı verir. İlk teklif hakkı ise ortak üçüncü kişiyle bağlayıcı anlaşmaya girmeden önce payını diğer ortaklara teklif etmesini gerektirir.
Bu iki mekanizma aynı değildir. Sözleşmede yalnızca “diğer ortakların öncelik hakkı vardır” denilmesi yetersizdir. Şunlar açıkça yazılmalıdır:
Hakkı doğuran devir türleri
Dolaylı kontrol değişikliğinin kapsama girip girmediği
Satış bildiriminin içeriği
Kullanım süresi
Bedelin para dışı olması hâlinde değerleme
Hakkın kısmen kullanılıp kullanılamayacağı
Birden fazla hak sahibinin tahsisi
Devrin tamamlanma süresi
Üçüncü kişiye daha avantajlı koşulla satışın sonucu
Grup içi devir, miras veya yeniden yapılandırma istisnaları
Limited şirkette şirketler hukuku etkisi isteniyorsa ön alım, geri alım veya alım hakkı şirket sözleşmesinde de uygun biçimde düzenlenmelidir. Ortaklar sözleşmesi ayrıntıyı ve kişisel yaptırımı taşır.
8. Birlikte satış hakkı: Tag along
Birlikte satış hakkı, çoğunluk ortağı payını üçüncü kişiye satarken azınlık ortağına da aynı alıcıya ve çoğunlukla aynı ekonomik koşullarla pay satma imkânı verir. Amaç azınlığın istemediği yeni bir kontrol sahibinin yanında mahsur kalmasını önlemektir.
Tag along mekanizması genellikle ortaklar sözleşmesinde ayrıntılı olarak düzenlenir. Ancak uygulanabilirliği güçlendirmek için şirket sözleşmesindeki devir hükümleriyle uyum sağlanmalıdır.
Özellikle şu noktalar belirlenmelidir:
Hakkın kontrol satışıyla mı, her satışla mı doğacağı
Azınlığın tüm paylarını mı, oransal kısmını mı satabileceği
Fiyat ve ödeme koşullarının gerçekten eşit olup olmadığı
Çoğunluk ortağına verilen yan menfaatlerin satış bedeline nasıl ekleneceği
Alıcı azınlık paylarını almak istemezse çoğunluğun satış yapıp yapamayacağı
Hakkın süresinde kullanılmamasının sonucu
9. Birlikte satışa zorlama: Drag along
Drag along, belirli çoğunluğa şirketin tamamının satışı için diğer ortakları da paylarını devretmeye zorlama yetkisi tanır. Şirket satışını kolaylaştırır; fakat azınlık açısından ağır sonuç doğurduğu için çok dikkatli tasarlanmalıdır.
Ortaklar sözleşmesinde en az şu güvenceler yer almalıdır:
Mekanizmayı tetikleyen pay oranı
Asgari şirket değeri veya değerleme standardı
Bütün ortaklara aynı pay başına ekonomik koşul
Nakit dışı bedelin kabul koşulları
Azınlığın vereceği beyan ve garantilerin sınırı
Azınlığın sorumluluğunun satış geliri ve kusuruyla sınırlandırılması
Bildirim ve kapanış süresi
İmza atılmaması hâlinde uygulanacak hukuka uygun tamamlama mekanizması
İşlemin ilişkili tarafa yapılması hâlinde bağımsız değerleme
Salt “çoğunluk isterse azınlık satmak zorundadır” cümlesi güvenli değildir. Pay devrinin şirket türüne göre şekil şartları, kişilik hakları, sözleşme süresi, vekâletin kapsamı ve bedelin belirlenebilirliği ayrıca değerlendirilmelidir. Geri dönülmez vekâlet veya emanet düzenlemeleri de her durumda otomatik çözüm değildir; Türk hukukundaki vekâlet ve temsil sınırlarına göre tasarlanmalıdır.
10. Alım ve satım opsiyonları
Call option belirli kişinin diğer ortağın payını satın alma hakkını; put option ise payını belirlenen kişiye satma hakkını ifade eder. Ağır ihlal, kurucunun ayrılması, kontrol değişikliği, rekabet yasağının ihlali veya kilitlenme gibi olaylara bağlanabilir.
Opsiyon hükmünde şu unsurlar belirsiz bırakılmamalıdır:
Opsiyona konu paylar
Tetikleyici olay
Kullanım bildiriminin şekli ve süresi
Bedel veya belirlenebilir değerleme yöntemi
İskonto veya primin gerekçesi
Değerleme uzmanının seçimi
İtiraz yöntemi
Kapanış belgeleri ve tarihi
Vergi, masraf ve teminatların dağılımı
Pay üzerinde rehin veya haciz bulunması hâli
Şirket türüne özgü devir şekli ve organ onayı
Opsiyon çoğunlukla ortaklar sözleşmesinde ayrıntılandırılır. Limited şirkette alım ve geri alım haklarının şirketler hukuku düzeyinde bağlayıcılığı hedefleniyorsa TTK 577 çerçevesinde şirket sözleşmesi ayağı kurulmalıdır.
11. Kurucu hak edişi, good leaver ve bad leaver
Girişim şirketlerinde kurucu paylarının zaman içinde hak edilmesi “vesting” olarak adlandırılır. Kurucu belirli süre dolmadan ayrılırsa paylarının bir kısmını devretmek zorunda kalabilir. Ayrılış sebebine göre “iyi ayrılan” veya “kötü ayrılan” kategorileri ve farklı fiyatlar öngörülebilir.
Bu mekanizma ortaklar sözleşmesinde ayrıntılı yazılır. Ancak şu riskler yönetilmelidir:
Bad leaver tanımı muğlak olmamalıdır.
Küçük bir ihlal bütün payların sembolik bedelle alınmasına yol açmamalıdır.
Kusur, ihlalin ağırlığı ve giderme süresi dikkate alınmalıdır.
Bedel formülü belirli veya belirlenebilir olmalıdır.
İş sözleşmesinin sona ermesi ile ortaklık sıfatı birbirine bilinçli bağlanmalıdır.
Kişilik haklarına ve ekonomik özgürlüğe ölçüsüz müdahale edilmemelidir.
Devir şekli ve şirket onay süreci önceden kurulmalıdır.
“Şirketten ayrılırsa payları otomatik olarak şirkete geçer” şeklindeki bir cümle çoğu durumda yeterli değildir. Ayrıca şirketin kendi paylarını iktisap etmesine ilişkin kanuni sınırlar göz ardı edilmemelidir.
12. Ek finansman ve sermaye çağrıları
Anonim şirkette tek borç ilkesi nedeniyle pay sahibine esas sözleşmeyle sınırsız ek finansman borcu yüklenemez. Ortaklar sözleşmesinde taraflar, belirli bütçe veya finansman turu koşullarında şirkete kaynak sağlamayı taahhüt edebilir. Ancak finansmanın türü net olmalıdır:
Sermaye artırımı yoluyla özkaynak
Emisyon primli yeni pay ihracı
Pay sahipleri kredisi
Sermaye benzeri borç
Dönüştürülebilir yatırım
Üçüncü kişi finansmanına teminat
Katılmayan ortağın sonucu da önceden belirlenmelidir. Sulanma, faizli ortak kredisi, oy haklarında değişiklik veya opsiyon gibi sonuçların her biri ayrı hukuki sınır taşır. “Para koymayan ortağın payı bedelsiz alınır” türündeki ölçüsüz yaptırımlar ciddi hükümsüzlük riski yaratabilir.
Limited şirkette ek ödeme ve yan edim yükümlülükleri, TTK’nın özel hükümlerine uygun olarak şirket sözleşmesinde kurulabilir. Miktar, kapsam, talep koşulları ve geri ödeme ihtimali kanuni sınırlara uygun olmalıdır.
13. Ortakların şirkette çalışma ve hizmet yükümlülüğü
Kurucuların teknoloji geliştirme, satış yönetme, müşteri ilişkilerini yürütme veya tam zamanlı çalışma taahhütleri ortaklar sözleşmesinde düzenlenebilir. Çoğu durumda ayrı bir iş, hizmet veya yönetici sözleşmesiyle desteklenmesi daha sağlıklıdır.
Şunlar netleştirilmelidir:
Görev tanımı
Çalışma süresi ve zaman ayırma yükümlülüğü
Ücret ve masraf düzeni
Performans ölçütleri
Fikrî mülkiyetin şirkete devri
Hastalık ve uzun süreli iş göremezlik
Görevin sona ermesi
Görevden ayrılmanın paylar üzerindeki sonucu
Şirket organının yöneticiyi görevden alma yetkisi ile ortaklar arasındaki tazminat veya pay devri sonuçları birbirinden ayrılmalıdır. Bir kişinin yönetici sıfatının sona ermesi, ortaklık sıfatını kendiliğinden sona erdirmez.
14. Kâr dağıtım politikası
Kârın hangi koşullarda dağıtılacağı ortaklar açısından temel ekonomik konudur. Ancak dağıtım kararı şirketin mali durumu, kanuni yedekler, sermayenin korunması ve yetkili organ kararıyla bağlantılıdır. Ortaklar sözleşmesi, kanunen dağıtılabilir kâr bulunmadan veya gerekli organ kararı alınmadan koşulsuz ödeme garantisi yaratamaz.
Belgelerde şu yaklaşım kurulabilir:
Şirket sözleşmesinde kanunen izin verilen imtiyaz ve kâr kullanım düzeni yer alır.
Ortaklar sözleşmesinde hedef dağıtım oranı, yatırım bütçesi, borç sözleşmesi kısıtları ve tarafların oy taahhüdü düzenlenir.
Dağıtımın her durumda kanun, finansal tablolar ve ödeme gücü şartlarına tabi olduğu belirtilir.
Limited şirkette kârın kullanılması ve dağıtılmasına ilişkin farklı düzenlemelerin şirket sözleşmesine alınması TTK 577 kapsamında ayrıca önem taşır.
15. Rekabet yasağı, çalışan ve müşteri ayartmama
Anonim şirkette bir kişi yalnızca pay sahibi olduğu için genel bir rekabet yasağı altına girmez. Yönetim kurulu üyelerinin ve yöneticilerin kanundan doğan farklı yükümlülükleri vardır; fakat pasif pay sahipleri için rekabet etmeme yükümlülüğü çoğunlukla ortaklar sözleşmesiyle kurulur.
Limited şirkette ortakların bağlılık borcu ve rekabet yasağına ilişkin özel hükümler bulunur; şirket sözleşmesiyle yapılabilecek düzenlemeler ayrıca TTK 577’de yer alır.
Rekabet yasağının geçerli ve uygulanabilir olabilmesi için en azından faaliyet konusu, coğrafi alan, süre ve yasaklanan davranış makul ölçüde belirli olmalıdır. Dünya çapında, sınırsız süreli ve ortağın bütün mesleki faaliyetini engelleyen yasaklar kişilik hakları ve ekonomik özgürlük bakımından risklidir.
Çalışan veya müşteri ayartmama hükümleri de aynı ölçülülük testine tabi tutulmalıdır. “Müşteri” kavramının geçmiş, mevcut ve potansiyel müşteri olarak sınırsız genişletilmesi yerine tarafın gerçekten temas ettiği veya hakkında gizli bilgi edindiği çevre hedeflenmelidir.
16. Gizlilik, veri ve fikrî mülkiyet
Ticari sırların şirket sözleşmesinde ayrıntılı biçimde açıklanması doğru değildir; çünkü metin tescil ve ilan edilir. Gizlilik hükümleri ortaklar sözleşmesi ve gerektiğinde ayrı gizlilik sözleşmelerinde kurulmalıdır.
Fikrî mülkiyet bakımından yalnızca “bütün fikirler şirkete aittir” demek yeterli olmayabilir. Yazılım, marka, tasarım, patent, alan adı, veri tabanı ve içerik haklarının kime ait olduğu; mevcut haklar ile sözleşme süresinde üretilecek hakların ayrımı; devir şekli; manevi haklar ve üçüncü kişi lisansları ayrıca ele alınmalıdır.
Kurucu veya çalışan tarafından geliştirilen teknolojinin şirkete devri için ortaklar sözleşmesine ek olarak ayrı ve şeklen uygun fikrî hak devir belgeleri gerekebilir.
17. Bilgi alma, raporlama ve denetim
Pay sahiplerinin kanundan doğan bilgi alma ve inceleme hakları ortadan kaldırılamaz. Ortaklar sözleşmesi bunlara ek olarak aylık yönetim raporu, bütçe-gerçekleşme karşılaştırması, banka bakiyesi, satış hunisi, önemli sözleşme bildirimi veya yatırımcı raporu öngörebilir.
Ek bilgi hakları tasarlanırken:
Kişisel veriler korunmalıdır.
Ticari sırların rakip ortağa açıklanması sınırlandırılabilir.
Bilginin hazırlanma maliyeti ve sıklığı makul tutulmalıdır.
Denetim hakkının şirket faaliyetini aksatacak biçimde kullanılması önlenmelidir.
Şirketin taraf olmadığı bir sözleşmede, şirkete doğrudan ifa borcu yüklenemeyeceği hesaba katılmalıdır.
Şirketin ortaklar sözleşmesine sınırlı amaçla taraf olması, raporlama yükümlülüklerinin doğrudan kurulmasını kolaylaştırabilir; yine de organ yetkileri ve kanuni gizlilik sınırları korunmalıdır.
18. Kilitlenme ve uyuşmazlık çözümü
Eşit paylı şirketlerde veya geniş veto listesi bulunan yapılarda karar kilitlenmesi kaçınılmaz olabilir. “Taraflar iyi niyetle görüşür” hükmü tek başına yeterli değildir.
Kademeli bir kilitlenme mekanizması şu aşamalardan oluşabilir:
Uyuşmazlığın yazılı bildirilmesi ve müzakere süresi
Konunun üst düzey temsilcilere taşınması
Teknik veya mali konuda bağımsız uzmana başvuru
Arabuluculuk
Geçici işletme bütçesi veya mevcut durumun devamı
Son çare olarak pay alım-satım mekanizması veya şirket satışı
“Russian roulette” veya “Texas shoot-out” gibi alım-satım mekanizmaları popüler isimlere sahip olsa da her şirket için adil değildir. Tarafların finansal güçleri eşit değilse, teklif mekanizması ekonomik olarak güçlü ortağa orantısız avantaj sağlayabilir. Finansman süresi, bağımsız değerleme, taban fiyat ve kötüye kullanım önlemleri düşünülmelidir.
Uyuşmazlık çözüm maddesi de ortaklar sözleşmesinde açıkça kurulmalıdır. Devlet mahkemesi veya tahkim seçimi yapılırken şirketler hukukuna özgü davaların tahkime elverişliliği, şirketin ve bütün ilgili tarafların tahkim anlaşmasına bağlılığı, ihtiyati tedbir ihtiyacı ve kararın icrası değerlendirilmelidir.
Ortaklar sözleşmesine aykırı genel kurul kararı geçerli midir?
Uygulamadaki en kritik sorulardan biri budur. Örnek verelim:
A ve B, ortaklar sözleşmesinde genel müdürün ancak ikisinin de olumlu oyuyla görevden alınabileceğini kararlaştırmıştır. Buna rağmen A, genel kurulda sahip olduğu çoğunluğu kullanarak genel müdürün görevden alınmasını sağlar. Karar şirket sözleşmesindeki nisaba ve kanuna uygundur; fakat ortaklar sözleşmesine aykırıdır.
Bu durumda iki ayrı inceleme yapılır:
Şirketler hukuku incelemesi
Genel kurul kararı kanuna, şirket sözleşmesine ve dürüstlük kuralına uygun mudur? Toplantı ve karar nisapları sağlanmış mıdır? Karar pay sahibinin vazgeçilmez haklarını ihlal ediyor mu? Butlan veya iptal sebebi var mıdır?
Sözleşme hukuku incelemesi
A, B’ye verdiği oy taahhüdünü ihlal etmiş midir? İhlal nedeniyle zarar doğmuş mudur? Cezai şart, tazminat, opsiyon veya başka bir yaptırım uygulanabilir mi?
Yargıtay’ın yerleşik yaklaşımının ana çizgisi, ortaklar sözleşmesinin kural olarak yalnızca taraflarını bağladığı ve şirket organı kararının geçerliliğinin şirketler hukuku kurallarına göre değerlendirileceğidir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 11 Ekim 2016 tarihli, E. 2016/1275 ve K. 2016/8000 sayılı kararında bu ayrım açık biçimde görülür.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 3 Haziran 2024 tarihli, E. 2023/1083 ve K. 2024/4577 sayılı kararı da şirket sözleşmesine yansıtılmamış bir “ortaklık protokolünün” şirketi bağlamadığı; şirket ve genel kurulun buna aykırı karar alabileceği yönündeki yaklaşımı sürdürmektedir. Kararda ayrıca, sözleşmesel düzenlemenin esas sözleşmeye alınmış olması hâlinde bile esas sözleşmenin kanuni ve sözleşmesel nisaplarla daha sonra değiştirilebileceği vurgulanmıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2 Nisan 2014 tarihli, E. 2013/11-1048 ve K. 2014/430 sayılı kararı ise somut olayın özellikleri içinde protokolden doğan sözleşmesel bir hakkın genel kurul kararıyla ortadan kaldırılamayacağı yönünde değerlendirme içermektedir. Bu karar, “ortaklar sözleşmesine aykırı her genel kurul kararı geçersizdir” biçiminde genellenmemelidir. Daha doğru okuma, kurumsal kararın etkisi ile taraflar arasındaki sözleşmesel hakkın devamının ayrı meseleler olduğudur.
Sonuç olarak, sözleşmeyi ihlal eden tarafın borçlar hukuku sorumluluğu doğabilir; fakat organ kararının iptali için şirketler hukukuna özgü sebep ayrıca gösterilmelidir.
Şirket ortaklar sözleşmesine taraf olmalı mı?
Şirketin ortaklar sözleşmesine taraf olması her dosyada zorunlu değildir. Bazen uygulamayı kolaylaştırır, bazen de gereksiz rol çatışması yaratır.
Şirketin taraf olması şu konularda yararlı olabilir:
Düzenli raporlama ve bilgi sağlama
Pay devri bildiriminin şirkete yapılması
Pay defteri ve sicil işlemlerinde usule uygun destek
Gizlilik ve veri odası yönetimi
Sözleşmenin varlığının şirkete bildirilmiş olduğunun ispatı
Yeni yatırımcının katılım belgesinin kapanış koşulu olarak izlenmesi
Ancak şirketin imzası şu sonuçları yaratmaz:
Genel kurulun kanuni yetkileri ortadan kalkmaz.
Yönetim kurulu veya müdürler kanuna aykırı talimata uymak zorunda kalmaz.
Ortaklar sözleşmesi esas sözleşmeden üstün hâle gelmez.
Şirket sözleşmesindeki karar nisabı kendiliğinden değişmez.
Taraf olmayan gelecekteki ortaklar otomatik olarak bağlanmaz.
Kanuna aykırı pay devri mekanizması geçerli hâle gelmez.
Şirket taraf yapılacaksa, hangi hükümlerde gerçek borç altına girdiği açıkça ayrılmalıdır. Şirketi bütün sözleşmeden müştereken sorumlu tutan genel ifadeler yerine “şirket yükümlülükleri” başlığı altında sınırlı ve uygulanabilir taahhütler kurulması daha güvenlidir.
Yeni ortak ortaklar sözleşmesine nasıl bağlanır?
Pay devri veya sermaye artırımıyla gelen yeni ortağın sözleşmeye katılımı işlem kapanışının merkezinde olmalıdır. En güvenli araçlardan biri kısa bir katılım belgesi veya accession deed imzalatmaktır.
Katılım belgesinde yeni ortak:
Ana ortaklar sözleşmesini gördüğünü ve kabul ettiğini,
Belirli tarihten itibaren taraf sıfatını kazandığını,
Hangi hak ve borçlara tabi olduğunu,
Bildirim adresini,
Tahkim veya yetki maddesini kabul ettiğini,
Gizlilik ve veri yükümlülüklerine uyacağını
açıkça beyan eder.
Ana sözleşmede de pay devrinin tamamlanması için katılım belgesinin imzalanmasının şart olduğu yazılabilir. Fakat bu kişisel sözleşmesel koşulun şirket türüne özgü pay devri geçerlilik şartlarıyla karıştırılmaması gerekir.
Eski ortağın durumu da unutulmamalıdır. Şu sorular cevaplanmalıdır:
Payını tamamen devreden taraf sözleşmeden hangi tarihte çıkar?
Devir öncesi ihlallerden sorumluluğu sürer mi?
Gizlilik, rekabet ve uyuşmazlık çözümü hükümleri ne kadar süre devam eder?
Satış bedeli henüz ödenmemişse hangi hakları korunur?
Kısmi devirde oy ve veto hakları nasıl değişir?
Ortaklar sözleşmesi için noter veya tescil gerekir mi?
Ortaklar sözleşmesi bakımından kural olarak genel bir noter onayı veya ticaret siciline tescil zorunluluğu yoktur. Bununla birlikte sözleşme içindeki bazı işlemler özel şekle tabi olabilir. Bu nedenle “ortaklar sözleşmesi her zaman şekilsizdir” demek doğru değildir.
Özellikle şu alanlar ayrıca incelenmelidir:
Limited şirket esas sermaye payının devri ve devir borcu doğuran işlemler
Tahkim anlaşmasının yazılı şekli
Taşınmaz veya özel şekle tabi malvarlığı işlemleri
Fikrî mülkiyet haklarının devri
Kefalet ve teminatlar
Pay rehni ve diğer ayni haklar
Vekâletnameler
Elektronik imza ve yabancı tarafların imza yetkisi
Uygulamada ortaklar sözleşmesinin yazılı yapılması, her sayfanın paraflanması yerine güvenli imza düzeninin kurulması, eklerin açıkça tanımlanması ve imza yetkilerinin doğrulanması ispat bakımından önemlidir. Yabancı taraf varsa apostil, tercüme ve yetki belgeleri önceden planlanmalıdır.
Ortaklar sözleşmesinin ticaret siciline verilmesi kural olarak gerekli değildir. Ayrıca gizli metni sicile sunmaya çalışmak, ticari sırların gereksiz biçimde açıklanmasına yol açabilir. Şirket sözleşmesine aktarılması gereken kurumsal hükümler ayıklanarak yalnızca bunlar tescil sürecine konu edilmelidir.
İhlal hâlinde hangi hukuki yollar kullanılabilir?
Ortaklar sözleşmesinin başarısı yalnızca iyi niyetli dönemde okunaklı olmasına değil, ihlal anında uygulanabilir olmasına bağlıdır.
Aynen ifa
Alacaklı taraf, mümkün ve hukuken uygun olduğunda taahhüdün aynen yerine getirilmesini isteyebilir. Payın devri, belgenin teslimi veya bilgi verilmesi gibi borçlarda aynen ifa talebi gündeme gelebilir.
Oy kullanma taahhüdünde ise zamanlama kritiktir. Genel kurul yapılıp karar alındıktan sonra oyun geriye dönük değiştirilmesi çoğu zaman mümkün değildir. Bu nedenle toplantı öncesi bildirim, ihtiyati tedbir, oy vekâleti ve cezai şart gibi araçların birlikte değerlendirilmesi gerekir. Yine de hiçbir sözleşme hükmü, mahkemenin somut olayda tedbir şartlarını ayrıca incelemesini ortadan kaldırmaz.
Tazminat
Sözleşmeyi ihlal eden taraf, kusuru ve uygun illiyet bağı bulunan zarardan sorumlu olabilir. Zararın ispatı pay devri fırsatı, şirket değeri veya kontrol kaybı gibi alanlarda güç olabilir. Sözleşmede zarar hesaplama yöntemi, bildirim yükümlülüğü ve sorumluluk sınırları açıkça düzenlenebilir.
Cezai şart
Cezai şart, özellikle gizlilik, rekabet, oy taahhüdü veya pay devri prosedürü ihlalinde ispat zorluğunu azaltabilir. Türk Borçlar Kanunu uyarınca alacaklı, aksi kararlaştırılmadıkça zarar doğduğunu ispat etmeksizin cezai şartı talep edebilir. Ancak geçersiz bir asıl borca bağlı ceza da geçersiz olabilir; aşırı ceza koşulları yargısal denetime tabidir.
Tarafların tacir olması, cezai şartın indirilmesi konusunda Türk Ticaret Kanunu’nun 22. maddesindeki özel kuralı gündeme getirir. Buna rağmen cezanın borçlunun ekonomik varlığını yıkacak ölçüde olması veya ahlaka aykırılık sınırına ulaşması hâlinde yargısal müdahale ihtimali tamamen ortadan kalkmaz. Bu nedenle rakam, ihlalin ağırlığı ve şirket değeriyle ölçülü kurulmalıdır.
Pay alım veya satım hakkı
Ağır ihlalin sonucu olarak call veya put mekanizması öngörülebilir. Bu yaptırım, ihlal eden ortağın şirketten çıkarılması işlevi görebilir; fakat bedel formülünün cezalandırıcı ve ölçüsüz olmaması, pay devri şekline uyulması ve olayın açıkça tanımlanması gerekir.
İhtiyati tedbir
Payın üçüncü kişiye devri, genel kurulun yapılması, ticari sırların açıklanması veya belirli bir işlemin kapanışı yakınsa geçici hukuki koruma gerekebilir. Tedbir için yaklaşık ispat, gecikme sebebiyle ciddi zarar tehlikesi ve ölçülülük gibi şartlar somut olayda değerlendirilir. Sözleşmede “tedbir verilir” yazılması mahkemeyi bağlamaz; ancak ihlalin aciliyetini ve taraf iradesini göstermeye yardımcı olabilir.
Fesih ve sözleşmeden çıkış
Her ihlal ortaklar sözleşmesini sona erdirmemelidir. Bildirim, düzeltme süresi, ağır ihlal, tekrarlanan ihlal ve haklı sebep ayrılmalıdır. Bir tarafın sözleşmeden çıkmasıyla pay sahipliğinin devam edip etmeyeceği de açıkça düzenlenmelidir. Sözleşmenin sona ermesi payları otomatik olarak ortadan kaldırmaz.
Uyuşmazlık devlet mahkemesinde mi, tahkimde mi çözülmeli?
Ortaklar sözleşmesi uyuşmazlıklarında tahkim; gizlilik, uzman hakem seçimi, yabancı yatırımcı ve sınır ötesi icra bakımından avantaj sağlayabilir. Buna karşılık maliyeti, çok taraflı uyuşmazlıkların birleştirilmesi ve şirketler hukukuna özgü bazı taleplerin tahkime elverişliliği dikkatle değerlendirilmelidir.
Tahkim maddesinde en az şu unsurlar bulunmalıdır:
Tahkim kurumu veya ad hoc tahkim tercihi
Tahkim yeri
Uygulanacak tahkim kuralları
Hakem sayısı ve seçim yöntemi
Tahkim dili
Uygulanacak maddi hukuk
Acil durum hakemi ve geçici koruma
Birden fazla sözleşme ve tarafın birleştirilmesi
Gizlilik
Ortaklar sözleşmesinde tahkim, şirket sözleşmesinde mahkeme veya farklı bir tahkim kurgusu bulunması parçalı yargılamaya yol açabilir. Pay devri sözleşmesi, yatırım sözleşmesi, hizmet sözleşmesi ve ortaklar sözleşmesindeki uyuşmazlık maddeleri birlikte kontrol edilmelidir.
Ticari uyuşmazlıklarda dava şartı arabuluculuk, talebin niteliğine göre gündeme gelebilir. Tahkim seçilmiş olmasıyla arabuluculuk ilişkisinin nasıl kurulacağı ve zamanaşımı süreleri somut dosyada ayrıca değerlendirilmelidir.
Üç uygulama senaryosu
Senaryo 1: Yüzde 50–yüzde 50 kurucu ortaklar
İki kurucu şirketi eşit payla kurmuştur. Standart şirket sözleşmesi kullanılmış; ortaklar sözleşmesi yapılmamıştır. Kuruculardan biri büyümek için kredi almak, diğeri kârlılığı korumak istemektedir. Genel kurul ve yönetim düzeyinde karar çıkmaz.
Bu yapıda daha başlangıçta şunlar düzenlenmeliydi:
Günlük işlerde yetki dağılımı
Yıllık bütçe hazırlama ve onay süreci
Bütçe çıkmazsa geçici bütçe
Borçlanma ve yatırım eşikleri
Üst yönetime taşıma ve arabuluculuk
Teknik konularda uzman kararı
Kalıcı kilitlenmede adil pay alım-satım mekanizması
Şirket satışının son çare olarak değerlendirilmesi
Eşit ortaklık başlı başına yanlış değildir. Yanlış olan, anlaşmazlık ihtimalini hiç düzenlememektir.
Senaryo 2: Yatırımcı ve kurucu ekip
Yatırımcı yüzde 25 pay alır; kurucular yönetimde kalır. Yatırımcı bütçe, sermaye artırımı, borçlanma, şirket satışı ve ilişkili taraf işlemlerinde koruma ister.
Burada sözleşme mimarisi şöyle kurulabilir:
Kanunen mümkün aday gösterme hakkı ve pay imtiyazları esas sözleşmede yer alır.
Saklı konular ve uygun karar nisapları esas sözleşmesine yansıtılır.
Bütçe takvimi, finansal raporlama, eşikler, bilgi paketleri ve onay süresi ortaklar sözleşmesinde ayrıntılandırılır.
Yatırımcının genel kurulda nasıl oy kullanacağı ve kurucuların taahhütleri ortaklar sözleşmesinde yazılır.
Yatırımcının çıkışı için birlikte satış ve şirket satışı mekanizmaları kurulur.
Yeni yatırım turunda sulanma ve pay ihracı prosedürü düzenlenir.
Yatırımcıya her günlük işlem için veto verilmesi şirketi yönetilemez hâle getirebilir. Koruma hakları stratejik risklerle sınırlanmalıdır.
Senaryo 3: Aile şirketinde kuşak geçişi
Üç kardeş aile şirketinde ortaktır. Bir kardeş şirkette çalışır, ikisi pasif yatırımcıdır. İkinci kuşaktan bazı kişiler şirkete katılmak isterken diğerleri paylarını satmak istemektedir.
Bu durumda şu düzenlemeler önem kazanır:
Aile dışına pay devri koşulları
Aile üyelerinin şirkette çalışma ölçütleri
Profesyonel yönetici atama süreci
Kâr dağıtım politikası
Yönetim kurulu temsil dengesi
Bağımsız üye veya danışma kurulu
Miras ve mal rejimi riskleri
Değerleme ve pay satın alma finansmanı
Aile konseyi ile şirket organlarının ayrılması
Aile anayasası, ortaklar sözleşmesi ve şirket sözleşmesi farklı belgeler olabilir. Aile anayasasındaki etik veya yönetsel ilkeler, gerektiğinde bağlayıcı ortaklar sözleşmesi hükümlerine ve şirket sözleşmesindeki kurumsal düzenlemelere dönüştürülmelidir.
Ortaklar sözleşmesi hazırlanırken izlenecek yol
1. Ticari mutabakatı belirleyin
Hukuki metinden önce tarafların iş modelini ve beklentilerini netleştiren bir konu listesi hazırlanmalıdır. Pay oranları, roller, karar yetkisi, finansman, pay devri ve çıkış başlıklarında gerçek mutabakat sağlanmadan ayrıntılı sözleşme yazmak uyuşmazlığı yalnızca erteler.
2. Mevcut şirket belgelerini inceleyin
Şirket kurulmuşsa yalnızca ortaklar sözleşmesine bakmak yetmez. En azından şunlar kontrol edilmelidir:
Güncel şirket sözleşmesi ve tadilleri
Ticaret sicili kayıtları
Pay defteri ve pay senetleri
Genel kurul kararları
Yönetim kurulu veya müdürler kurulu kararları
İmza yetkileri
Pay rehni, haciz ve intifa kayıtları
Önceki yatırım ve pay devir sözleşmeleri
Banka finansmanı ve kontrol değişikliği hükümleri
3. Şirket türüne özgü emredici sınırları çıkarın
Anonim şirkette TTK 340, tek borç ilkesi, imtiyaz, bağlı nama yazılı pay ve organların devredilemez yetkileri; limited şirkette TTK 577, ek ödeme, yan edim, çıkma, çıkarma ve pay devri hükümleri ayrı ayrı incelenmelidir.
4. Hükümleri kurumsal ve sözleşmesel olarak ayırın
Her ticari talep için şu sorular sorulmalıdır:
Bu hükmün şirket organını bağlaması gerekiyor mu?
Gelecekteki ortakların otomatik olarak etkilenmesi isteniyor mu?
Kanun bu hükmün şirket sözleşmesine yazılmasına izin veriyor mu?
Hüküm ticari sır içeriyor mu?
İhlal hâlinde organ kararı mı, sözleşmesel yaptırım mı hedefleniyor?
Pay devrinin geçerliliği üzerinde etki isteniyor mu?
Bu cevaplar, hükmün şirket sözleşmesine, ortaklar sözleşmesine veya her ikisine yerleştirilmesini belirler.
5. Belge hiyerarşisi ve çelişki kuralını yazın
Ortaklar sözleşmelerinde sıkça “çelişki hâlinde bu sözleşme üstün gelir” cümlesi kullanılır. Bu hüküm taraflar arasında bir uyarlama veya oy verme borcu yaratabilir; fakat ortaklar sözleşmesini kanunun ve şirket sözleşmesinin üzerinde bir kurumsal norm hâline getirmez.
Daha doğru yaklaşım şunları düzenlemektir:
Taraflar şirket sözleşmesini mümkün olan en kısa sürede uyumlu hâle getireceklerdir.
Uyum sağlanana kadar kanun ve şirket sözleşmesi şirket organları bakımından uygulanacaktır.
Taraflar, hukuken mümkün olduğu ölçüde ortaklar sözleşmesindeki ticari sonuca ulaşmak için oy kullanacaktır.
Çelişki nedeniyle ifa imkânsızlaşırsa tazminat ve diğer sözleşmesel sonuçlar ayrıca değerlendirilecektir.
6. Gelecekteki işlemleri test edin
Sözleşme imzalanmadan önce en az şu senaryolar masa başında çalıştırılmalıdır:
Yeni yatırımcı girişi
Bir ortağın bütün payını satması
Kısmi pay devri
Kurucunun istifası veya ölümü
Finansman çağrısına katılmama
Şirketin zarar etmesi
Yönetim kurulunda eşit oy
Büyük bir şirket satış teklifi
Rakibe satış
Ortaklardan birinin iflası veya payına haciz
Evlilik mal rejimi veya miras uyuşmazlığı
Sözleşmenin ağır ihlali
Bir hüküm bu senaryolarda nasıl çalışacağı açıklanamıyorsa henüz yeterince iyi yazılmamıştır.
7. İmza ve kapanış belgelerini eş zamanlı hazırlayın
Ortaklar sözleşmesinin yanında gerekebilecek belgeler şunlardır:
Şirket sözleşmesi tadil metni
Genel kurul kararı
Yönetim kurulu veya müdürler kurulu kararı
Pay devir sözleşmesi
Katılım belgesi
Pay defteri kaydı
İmtiyazlı pay veya pay grubu belgeleri
Fikrî mülkiyet devir sözleşmesi
Hizmet veya iş sözleşmesi
Vekâletname
Gizlilik sözleşmesi
Teminat belgeleri
Bu belgelerin birbirine bağlı yürürlük ve kapanış şartları tek bir kontrol listesinde izlenmelidir.
Uygulamada en sık yapılan hatalar
Standart internet metnini şirkete uyarlamamak
İnternetten alınan yabancı hukuk şablonları, Türk şirketler hukukundaki emredici sınırları ve devir şekillerini yansıtmayabilir. “Deemed transfer”, geri dönülmez vekâlet veya otomatik pay iptali gibi kavramlar doğrudan çevrildiğinde uygulanamaz hükümler doğabilir.
Esas sözleşme ile ortaklar sözleşmesini çelişkili bırakmak
Bir belgede yüzde 75, diğerinde oybirliği; birinde 15 gün, diğerinde 30 gün; birinde bütün paylar, diğerinde yalnızca kontrol payı yazılması uygulamayı felç eder. Tanımlar ve süreler belge bazında karşılaştırılmalıdır.
Yeni ortağın otomatik bağlanacağını varsaymak
Pay devrinde katılım belgesi alınmaması, sözleşmenin zamanla yalnızca eski ortaklar arasında kalan işlevsiz bir metne dönüşmesine yol açar.
Şirket organlarını sözleşmeyle talimata bağlamak
Yönetim kurulu üyeleri veya müdürler, ortaklar sözleşmesini uygulamak adına kanuna ve şirkete karşı görevlerini ihlal edemez. Ortakların oy taahhütleri ile organ üyelerinin kanuni takdir alanı ayrılmalıdır.
Her sorunu cezai şartla çözmeye çalışmak
Çok yüksek tek bir ceza rakamı, hangi ihlale nasıl uygulanacağı belirsizse caydırıcı olmak yerine uyuşmazlık üretir. Gizlilik, rekabet, devir prosedürü ve oy taahhüdü gibi farklı ihlaller için orantılı sonuçlar tasarlanmalıdır.
Değerleme formülünü belirsiz bırakmak
“Piyasa değeri”, “adil değer” veya “bağımsız uzman bedeli” tek başına yeterli olmayabilir. Borç ve nakit düzeltmesi, işletme sermayesi, azınlık iskontosu, kontrol primi, denetim tarihi ve uzman seçimi belirlenmelidir.
Çıkış mekanizmasını yalnızca iyi günlere göre yazmak
Drag along veya opsiyon maddesi; taraflar uyum içindeyken kolay görünür. Asıl test, bir tarafın imza atmadığı, bedeli tartıştığı veya payında haciz bulunduğu gündür. Mekanizma bu ihtimallere göre kurulmalıdır.
Süresiz ve ölçüsüz kısıtlamalar koymak
Pay devrini sonsuza kadar engelleyen, bütün mesleki faaliyetleri yasaklayan veya ortağı sembolik bedelle çıkmaya zorlayan hükümler kişilik hakları, mülkiyet ve sözleşme özgürlüğünün sınırları bakımından risk taşır.
Vergi ve rekabet hukuku boyutunu sonradan düşünmek
Pay satışı, opsiyon, sermaye artırımı ve borçlanma işlemleri vergi sonucu doğurabilir. Yatırımcı hakları veya ortak girişim düzenlemeleri rekabet hukuku bildirimlerini etkileyebilir. Hukuki tasarım, mali ve düzenleyici incelemeyle birlikte yürütülmelidir.
Sözleşme öncesi kontrol listesi
İmza öncesinde aşağıdaki soruların tamamına açık cevap verilmelidir:
Şirket anonim mi, limited mi ve hükümler bu türe göre uyarlandı mı?
Güncel şirket sözleşmesiyle tam uyum kontrolü yapıldı mı?
Taraflar, pay oranları ve imza yetkileri doğru mu?
Şirket sözleşmesine aktarılması gereken kurumsal hükümler belirlendi mi?
Tescil ve ilan edilecek hükümler ile gizli kalacak hükümler ayrıldı mı?
Yönetim organının devredilemez yetkileri korundu mu?
Saklı konular ve parasal eşikler ölçülü mü?
Bütçe onaylanmazsa şirketin çalışmasını sürdürecek geçici düzen var mı?
Pay devri bildirimi, süreler ve fiyat koşulları açık mı?
Tag along ve drag along aynı satışta çelişmeden çalışıyor mu?
Opsiyon bedeli belirli veya objektif biçimde belirlenebilir mi?
Yeni ortak için katılım belgesi kapanış koşulu mu?
Ayrılan ortağın devam eden yükümlülükleri net mi?
Finansman çağrısına katılmamanın sonucu hukuka uygun ve ölçülü mü?
Rekabet ve gizlilik hükümleri süre, konu ve bölge bakımından makul mü?
Fikrî mülkiyet gerçekten şirkete devredilmiş mi?
İhlal bildirimi ve düzeltme süresi var mı?
Cezai şartlar ihlalin ağırlığıyla orantılı mı?
Kilitlenme mekanizması tarafların mali gücü açısından adil mi?
Uyuşmazlık maddeleri bütün işlem belgelerinde uyumlu mu?
Şekle tabi işlemler için ayrı belge ve noter süreci planlandı mı?
Tescil, pay defteri ve MERSİS adımları sorumlu kişilere atandı mı?
Sıkça sorulan sorular
Şirket sözleşmesi ile ortaklar sözleşmesi aynı şey midir?
Hayır. Şirket sözleşmesi şirketin kurucu ve kurumsal belgesidir. Ortaklar sözleşmesi ise imzalayan ortakların birbirlerine karşı hak ve borçlarını düzenleyen özel hukuk sözleşmesidir.
Ortaklar sözleşmesi yapmak zorunlu mudur?
Hayır. Şirketin kuruluşu için zorunlu değildir. Bununla birlikte birden fazla kurucu, yatırımcı, aile üyesi veya eşit paylı ortak bulunan şirketlerde yönetim, pay devri ve çıkış risklerini düzenlemek için güçlü biçimde tavsiye edilir.
Ortaklar sözleşmesi noter onaylı olmak zorunda mı?
Genel olarak hayır. Fakat içinde limited şirket pay devri, özel şekle tabi taahhüt, kefalet, bazı fikrî hak devirleri veya başka şekle tabi işlem bulunuyorsa ilgili hüküm için özel şekil gerekebilir. Yazılı ve güvenli imza düzeni her hâlde ispat açısından önemlidir.
Ortaklar sözleşmesi ticaret siciline tescil edilir mi?
Kural olarak tescil edilmez. Kurumsal etki yaratması gereken ve kanunen şirket sözleşmesinde bulunmasına izin verilen hükümler, ayrı bir şirket sözleşmesi değişikliğiyle tescil edilir. Gizli ortaklar sözleşmesinin tamamının sicile sunulması gerekmez.
Ortaklar sözleşmesi şirketi bağlar mı?
Şirket taraf değilse kural olarak bağlamaz. Şirket taraf olsa bile genel kurul, yönetim kurulu veya müdürlerin kanundan doğan devredilemez yetkileri ortadan kalkmaz; sözleşme şirket sözleşmesinin yerine geçmez.
Ortaklar sözleşmesine aykırı genel kurul kararı iptal edilir mi?
Sırf ortaklar sözleşmesine aykırılık, tek başına otomatik iptal sebebi değildir. Kararın ayrıca kanuna, şirket sözleşmesine veya dürüstlük kuralına aykırılığı gibi şirketler hukuku sebebi bulunmalıdır. İhlal eden ortağın sözleşmesel tazminat veya cezai şart sorumluluğu ise ayrıca doğabilir.
Sonradan pay alan ortak sözleşmeyle otomatik bağlı olur mu?
Hayır. Ortaklar sözleşmesinin hak ve borçları payla birlikte kendiliğinden geçmez. Yeni ortağın katılım belgesi veya uygun bir devir ve üstlenme belgesi imzalaması gerekir.
Ortaklar sözleşmesi şirket sözleşmesinden üstün tutulabilir mi?
Taraflar kendi aralarında çelişki hâlinde ortaklar sözleşmesine uyma taahhüdü verebilir. Ancak bu hüküm ortaklar sözleşmesini şirket organları veya üçüncü kişiler bakımından kanunun ve şirket sözleşmesinin üzerinde bir norm hâline getirmez.
Esas sözleşmeye yazılan her hüküm gelecekteki pay sahibini bağlar mı?
Hayır. Hükmün kanunen esas sözleşmeye konulmasına izin verilmiş ve içerik bakımından geçerli olması gerekir. Anonim şirketlerde emredici hükümler ilkesi ve tek borç ilkesi bu açıdan özellikle önemlidir.
Pay devri yasağı yalnızca ortaklar sözleşmesine yazılabilir mi?
Taraflar arasında kişisel devir borcu veya yasağı kurulabilir. Fakat şirketler hukuku düzeyinde devri sınırlandırmak ve yeni ortağın durumunu etkilemek için şirket türüne özgü kuralların şirket sözleşmesinde de düzenlenmesi gerekir.
Limited şirkette ön alım hakkı nereye yazılmalıdır?
Ön alım hakkının şirketler hukuku bağlayıcılığı isteniyorsa TTK 577 uyarınca şirket sözleşmesine konulmalıdır. Ayrıntılı bildirim, süre, fiyat, istisna ve yaptırım mekanizması ortaklar sözleşmesinde tamamlanabilir.
Anonim şirkette ortağa ek finansman borcu yüklenebilir mi?
Esas sözleşmeyle pay sahibine sermaye taahhüdü dışında borç yüklenmesi tek borç ilkesi nedeniyle sınırlıdır. Hukuken uygun ve belirli bir ek finansman taahhüdü ortaklar sözleşmesinde kurulabilir; sermaye artırımı ve diğer finansman işlemleri ayrıca kanuni usule tabi olur.
Drag along hükmü her durumda uygulanabilir mi?
Hayır. Tetikleyici çoğunluk, fiyat, eşit işlem, bildirim, devir şekli ve temsil mekanizması açık olmalıdır. Ölçüsüz, belirsiz veya emredici kurallara aykırı hükümler uygulanabilirlik sorunu doğurabilir.
Yönetim kurulu üyesi kendisini aday gösteren ortağın talimatına uymak zorunda mı?
Hayır. Yönetim kurulu üyesi şirkete karşı kanuni özen ve bağlılık yükümlülüğü taşır. Aday gösteren ortağın çıkarı ile şirket çıkarı çatıştığında üyenin şirketler hukukundan doğan görevleri önceliklidir.
Ortaklar sözleşmesinde rekabet yasağı geçerli midir?
Faaliyet alanı, süre ve coğrafi kapsam bakımından ölçülü olmak; kişilik haklarını ve ekonomik özgürlüğü aşırı sınırlamamak şartıyla geçerli olabilir. Her dosyada ortağın rolü, şirketin meşru menfaati ve yasağın süresi ayrıca değerlendirilmelidir.
Ortaklar sözleşmesi süresiz yapılabilir mi?
Belirsiz süreli sözleşme kurulabilir; ancak fesih, haklı sebep ve çıkış mekanizması düzenlenmelidir. Bir ortağı süresiz ve çıkışsız biçimde ekonomik bağ altında tutan hükümler geçerlilik riski taşır.
Cezai şart için zararı ispat etmek gerekir mi?
Kural olarak cezai şartın talebi için fiilî zararın doğduğunun ispatı gerekmez. Bununla birlikte asıl borcun geçerliliği, ihlalin gerçekleşip gerçekleşmediği, cezanın kapsamı ve aşırılığı somut olayda incelenir.
Ortaklar sözleşmesi mi, yatırım sözleşmesi mi yapılmalı?
İki belge farklı işlev görebilir. Yatırım sözleşmesi çoğunlukla yatırımın kapanış koşullarını, beyan ve garantileri ve bedel ödemesini; ortaklar sözleşmesi ise kapanış sonrası yönetim, pay devri ve çıkış ilişkisini düzenler. Tek belgede birleştirmek mümkün olsa da hükümlerin yürürlük zamanları ayrılmalıdır.
Aile anayasası ortaklar sözleşmesinin yerine geçer mi?
Genellikle hayır. Aile anayasası aile değerleri, istihdam ilkeleri ve kuşak geçişi için önemli olabilir; fakat bağlayıcılığı ve yaptırımları sınırlı kalabilir. Kurumsal sonuçlar şirket sözleşmesine, kişisel taahhütler ortaklar sözleşmesine yansıtılmalıdır.
Sonuç: Güçlü koruma iki belgenin uyumundan doğar
Şirket sözleşmesi ile ortaklar sözleşmesi arasındaki temel fark, birinin “resmî”, diğerinin “özel” olması değildir. Esas fark, hangi hukuki düzlemde sonuç doğurduklarıdır.
Şirket sözleşmesi şirketin kurumsal yapısını, organlarını ve pay sahipliği statüsünü düzenler. Ortaklar sözleşmesi ise imzalayanların birbirlerine karşı nasıl davranacağını, nasıl oy kullanacağını, finansmanı nasıl sağlayacağını, payını hangi koşullarda satacağını ve uyuşmazlık hâlinde ne olacağını belirler.
Tek başına standart bir şirket sözleşmesi, kurucuların ve yatırımcıların bütün ticari beklentilerini karşılamaz. Tek başına ortaklar sözleşmesi de şirket organlarını ve gelecekteki ortakları otomatik biçimde bağlamaz. Güvenli çözüm; kanunun izin verdiği kurumsal korumaları şirket sözleşmesine, gizli ve ayrıntılı kişisel taahhütleri ortaklar sözleşmesine yerleştirmek ve iki metni aynı kapanış planı içinde uyumlu hâle getirmektir.
Şirketinizde yatırımcı girişi, pay devri, yönetim vetosu, kurucu ayrılığı veya ortaklar arası kilitlenme ihtimali varsa belge imzalanmadan önce şirket türüne, sermaye yapısına ve ticari hedeflere özgü hukuki inceleme yapılması sonraki uyuşmazlıkların maliyetini önemli ölçüde azaltabilir.
Hukuki destek çağrısı: Şirket sözleşmesi ve ortaklar sözleşmesinin hazırlanması, mevcut metinlerin uyum kontrolü, yatırım turu, pay devri veya ortaklık uyuşmazlığı konusunda dosyanıza özgü değerlendirme için şirketler hukuku alanında çalışan bir avukattan destek alabilirsiniz.
Bu içerik genel bilgilendirme amaçlıdır; somut olayın özelliklerine göre hukuki görüş yerine geçmez.
Avukat Taha Sönmez